• Dott.ssa Sara Crescenzi

Legge Gelli e Fondo di Garanzia: dopo tre anni mancano ancora i decreti attuativi

Il 1⸰ aprile 2017 è entrata in vigore la legge n. 24/2017, nota come legge "Gelli", recante "Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie". Con essa si è attribuito valore costituzionale alla sicurezza delle cure, che è stata identificata come parte integrante del diritto alla salute, e si è conseguentemente riformata la disciplina del rischio sanitario, operando sul versante amministrativo, civile e penale. Tra gli obiettivi principali della riforma, vi è il tentativo di ridurre il contenzioso civile e penale relativo alla responsabilità medica. Ad esso si affianca quello di rendere concreta la possibilità per i pazienti di ottenere un risarcimento del danno nei casi previsti, introducendo nella struttura della responsabilità civile, lo strumento assicurativo.


Nel delineare lo schema della responsabilità civile previsto per gli esercenti professioni sanitarie, la legge ha istituito il “Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria”, alimentato dal versamento di un contributo annuale da parte delle imprese autorizzate a stipulare assicurazioni per la copertura di danni causati a terzi o prestatori d’opera. Tale fondo, istituito presso la Consap, dovrebbe fornire una salda struttura di tutela per i danneggiati, essendo destinato a risarcire il danno in caso di esubero rispetto ai massimali assicurativi, di insolvenza della compagnia, o di assenza di copertura assicurativa per recesso dell'impresa o per sopravvenuta cancellazione dall'albo della medesima. Tuttavia, la sua effettiva incidenza è in qualche modo attenuata dalla previsione del terzo comma dell’art. 14, a norma del quale si prevede che il fondo di garanzia concorre al risarcimento del danno nei limiti delle effettive disponibilità finanziarie. L’ammontare di tali disponibilità dipende dall’interesse che le compagnie assicurative hanno nell’investire in questo ambito che, allo stato attuale, potrebbe essere ridotto dal disposto dell’art. 10. Nonostante questo sia rubricato “obbligo di assicurazione”, infatti, non prevede un reale obbligo per le strutture sanitarie e sociosanitarie di provvedere ad una copertura assicurativa, potendo esse avvalersi di “analoghe misure” istauratesi nella prassi antecedente alla legge, quali ad esempio, la creazione di "fondi destinati" ed altri sistemi di "autoritenzione" del rischio assicurativo.


In dottrina (Enrico Quadri in “Responsabilità civile e previdenza”) è stato inoltre fatto notare che il contributo che ciascuna impresa dovrebbe annualmente versare sarebbe commisurato proporzionalmente ai premi incassati, e che il necessario contenimento dei premi assicurativi a carico degli operatori, spingerà ad un contenimento dei massimali con il risultato di rendere plausibile un ricorrente intervento del Fondo. Sembra allora difficile ipotizzare che il sistema possa concretamente garantire le vittime «senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica» come invece previsto dall’art. 18.Le perplessità su come le strutture possano dotarsi (per la determinazione del fondo rischi e del fondo riserva sinistri) di risorse umane e strumentali idonee a costo zero per le casse dello Stato, nonché la richiesta di accantonare risorse finanziarie vincolate per l’eventuale ricostituzione del fondo rischi, ove consumato, sono tra gli elementi che hanno indotto la Fnom (sostenuta da Fimmg, Anaao Assomed, Patto per la Professione Medica) a chiedere un confronto, tra le parti politiche e quelle professionali, sull’impianto assicurativo della legge. Tale necessità si è resa pressante in quanto i decreti attuativi della Legge Gelli non sono, ad oggi, ancora stati emanati e di conseguenza le previsioni in essa contenute non possono essere applicate.In particolare per quello che riguarda il Fondo di garanzia, sarebbe necessario un regolamento la cui adozione era prevista entro 120 giorni dall’entrata in vigore della legge, ad opera del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico e con il Ministro e dell'economia e delle finanze (sentite la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome e le rappresentanze delle imprese di assicurazione) per definire: la misura del contributo, le modalità' di versamento, i principi cui dovrà uniformarsi la convenzione tra il Ministero della salute e la CONSAP Spa; le modalità di funzionamento. Questo regolamento rimarrebbe, comunque, logicamente subordinato all’emanazione di ulteriori tre regolamenti attuativi che dovrebbero strutturare e disciplinare l’apparato assicurativo previsto dall’art. 10.Un primo schema di decreto attuativo dell’art. 14 è stato presentato all’esame delle Regioni a maggio del 2018, mentre una bozza del decreto sui requisiti minimi di garanzia delle polizze assicurative, è stata presentata all’esame del Mise lo scorso settembre. Proprio in occasione dell’elaborazione di questa bozza è stato richiesto ai Ministri Speranza, Patuanelli e Gualtieri di istituire un tavolo tecnico di confronto insieme ai professionisti della Salute per collaborare alla stesura del testo.


Non si ha ancora notizia di nessuno dei suddetti decreti attuativi e la giurisprudenza è dovuta intervenire a colmare le lacune legislative. In particolare, le compagnie assicurative hanno più volte eccepito una carenza di legittimazione legata al fatto che le disposizioni relative all’azione diretta del soggetto danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione, a norma di legge, si applicano a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 6 dell’art. 10. Sul punto, il Tribunale di Venezia ha recentemente confermato l’orientamento di quella parte della giurisprudenza secondo la quale le finalità acceleratorie e deflattive del procedimento non possono essere cancellate a causa dell’inerzia nell’emanazione dei decreti e che la predisposizione di un impianto processuale teso alla conciliazione deve essere comunque salvaguardata.


È chiaro, tuttavia, che la funzione di indirizzo della giurisprudenza non può sostituirsi alle disposizioni normative, rimanendo quanto mai urgente che si faccia chiarezza sul funzionamento del sistema attraverso l’emanazione dei decreti attuativi. Sarebbe inoltre opportuno che si ragionasse sulla possibilità di rendere effettivamente obbligatorio l’obbligo assicurativo per le strutture sociosanitarie facilitando in questo modo l’istituzione e il funzionamento del Fondo di Garanzia.

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